隨著“碳達峰、碳中和”目標的確定，光伏項目投資再次成為資本市場的香餑餑。復合型光伏項目把光伏和農(nóng)林牧漁業(yè)相結(jié)合，在高效利用空間的同時，輸出了綠色能源，因此我國針對復合型光伏項目用地，在現(xiàn)有土地管理法規(guī)體系下，作出了特殊政策安排。漁光互補作為復合型光伏項目中的一種重要形式，其用地問題較一般光伏項目更為復雜，本文將主要結(jié)合我們在廣東省的項目實務(wù)經(jīng)驗，分析漁光互補項目需關(guān)注的一些特殊法律問題，以供各位讀者參考。
一 、漁光互補項目用地的基本要求
漁光互補項目屬于復合型光伏項目的一種形式，一般是指漁業(yè)養(yǎng)殖與光伏發(fā)電相結(jié)合，在魚塘水面上方架設(shè)光伏板陣列，光伏板下方水域可以繼續(xù)進行魚蝦養(yǎng)殖，繼續(xù)保持原有土地用途，光伏陣列還可以為養(yǎng)魚提供良好的遮擋作用，形成“上可發(fā)電、下可養(yǎng)魚”的發(fā)電模式。與一般光伏項目一樣，漁光互補項目的用地可以分為四類區(qū)域，即光伏方陣用地、變電站和運行管理中心用地、集電線路用地和場內(nèi)道路用地。
根據(jù)《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新用地的意見》(以下簡稱5號文)、《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》(以下簡稱8號文)和《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引(2019年版)》(以下簡稱31號文)的規(guī)定，復合型光伏項目的用地政策呈現(xiàn)出逐步明朗的趨勢。5號文規(guī)定，“光伏、風力發(fā)電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類認定，不改變土地用途，在年度土地變更調(diào)查時作出標注，用地允許以租賃等方式取得”;而8號文規(guī)定，光伏方陣使用永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地的，在不破壞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件的前提下，可不改變原用地性質(zhì);31號文規(guī)定，對深度貧困地區(qū)脫貧攻堅中建設(shè)的光伏發(fā)電項目，國家能源局、國務(wù)院扶貧辦確定下達的全國村級光伏扶貧電站建設(shè)規(guī)模范圍內(nèi)的光伏發(fā)電項目，以及符合當?shù)亟ㄔO(shè)要求和認定標準的光伏復合項目，其光伏方陣使用永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地的，在不破壞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件的前提下，可不改變原用地性質(zhì)。
根據(jù)上述規(guī)定，對于符合本地區(qū)光伏復合項目建設(shè)要求和認定標準的項目，其光伏方陣在占用除永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地時無須辦理建設(shè)用地手續(xù)。但值得注意的是，從2020年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于堅決制止耕地“非農(nóng)化”行為的通知》后，部分地區(qū)已經(jīng)對復合型光伏項目可使用的農(nóng)用地范圍進行了限制，例如，在山東、廣東等地區(qū)已不得使用耕地開展復合型光伏項目。
二、魚塘承包經(jīng)營期限是否可以自動續(xù)期問題
根據(jù)前述規(guī)定，在采用漁光互補的模式下，光伏方陣用地一般通過租賃方式取得。項目所涉的魚塘一般租賃的模式有三種，一是魚塘還未發(fā)包，直接由村委或村集體經(jīng)濟組織直接發(fā)包給項目公司;二是魚塘已經(jīng)由集體內(nèi)部成員家庭承包，項目公司與該承包戶、村委簽署補償協(xié)議及轉(zhuǎn)租協(xié)議;三是魚塘已經(jīng)由集體外其他第三方承包，項目公司與第三方、村委簽署土地流轉(zhuǎn)合同。
若采用第一種模式，直接通過村委發(fā)包，并經(jīng)過法定的民主表決程序，各方的權(quán)利邊界都較為清晰。但是，若采用第二、三種模式，光伏組件區(qū)所涉魚塘已經(jīng)發(fā)包，涉及魚塘的二次流轉(zhuǎn)，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，項目公司需確保本集體組織其他成員放棄優(yōu)先權(quán)。此外，若魚塘的剩余承包期限無法覆蓋光伏項目的生命周期，在魚塘剩余承包期限屆滿后，承包戶的承包合同能否自動續(xù)期，存在不少的爭議。
第二輪土地承包即將到期，《民法典》《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》均對土地承包續(xù)期問題作出了規(guī)定，具體情況如下表：
根據(jù)上述法律規(guī)定，耕地、林地還有草地都可以延長，但法律并沒有規(guī)定魚塘是否可以自動延長。此外，前述法律規(guī)定的自動續(xù)期，均只限于家庭承包的方式。從廣東地區(qū)司法實踐的角度，也是不支持魚塘承包合同可以自動續(xù)期的。
鑒于魚塘較其他一般農(nóng)用地的經(jīng)濟效益更高，其土地承包及租賃較為活躍，項目投資主體在開發(fā)漁光互補項目時，應特別留意魚塘的流轉(zhuǎn)手續(xù)及流轉(zhuǎn)期限。
三、涉水審批需要特別關(guān)注的問題
在復合型光伏項目中，不少項目投資主體都會在當?shù)乜h級自然資源部門、林業(yè)部門對項目占用基本農(nóng)田、生態(tài)紅線、林地等情況進行套圖核查。但是，漁光互補項目存在涉水的特殊性，其涉水用地合規(guī)需重點關(guān)注。防洪評審意見、水土保持批復等水務(wù)部門的常規(guī)審批文件，項目投資主體一般都會予以落實，但仍有以下幾個問題容易被忽略。
水利工程管理和保護范圍內(nèi)新建、擴建、改建的工程建設(shè)項目方案審批
筆者曾辦理多個能源項目涉及水利工程管理和保護范圍內(nèi)但未進行建設(shè)方案審批的案件，這些項目在后續(xù)運營過程中，由于沒有取得涉水建設(shè)方案，在后續(xù)項目改擴建過程中，無法辦理相關(guān)驗收手續(xù)，給項目運營造成重大困難，因此項目投資主體應當特別關(guān)注涉水建設(shè)方案問題。以廣東省為例，涉水建設(shè)方案審批的相關(guān)法律依據(jù)可詳見《廣東省水利工程管理條例》第二十一條，在水利工程管理范圍和保護范圍內(nèi)新建、擴建和改建的各類建設(shè)項目，在建設(shè)項目開工前，其工程建設(shè)方案應當經(jīng)水行政主管部門審查同意。在通航水域的，應當征得交通行政主管部門同意。需要占用土地的，在水行政主管部門對該工程設(shè)施的位置和界限審查批準后，建設(shè)單位方可依法辦理開工手續(xù);工程施工應當接受水行政主管部門的檢查監(jiān)督，竣工驗收應當有水行政主管部門參加。該條例第三十二條還規(guī)定，違反本條例第二十一條、的規(guī)定，未經(jīng)水行政主管部門批準或者同意，擅自在水利工程管理范圍和保護范圍內(nèi)修建工程設(shè)施、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者興建可能污染水庫水體的生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)施的，責令其停止違法行為，限期拆除違法建筑物或者工程設(shè)施，可處一萬元以上十萬元以下的罰款。
2. 河道管理范圍內(nèi)建設(shè)項目工程建設(shè)方案審批
《水法》第三十八條規(guī)定，在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)橋梁、碼頭和其他攔河、跨河、臨河建筑物、構(gòu)筑物，鋪設(shè)跨河管道、電纜，應當符合國家規(guī)定的防洪標準和其他有關(guān)的技術(shù)要求，工程建設(shè)方案應當依照防洪法的有關(guān)規(guī)定報經(jīng)有關(guān)水行政主管部門審查同意。《河道管理條例》第十一條規(guī)定，修建開發(fā)水利、防治水害、整治河道的各類工程和跨河、穿河、穿堤、臨河的橋梁、碼頭、道路、渡口、管道、纜線等建筑物及設(shè)施，建設(shè)單位必須按照河道管理權(quán)限，將工程建設(shè)方案報送河道主管機關(guān)審查同意。未經(jīng)河道主管機關(guān)審查同意的，建設(shè)單位不得開工建設(shè)。
根據(jù)上述規(guī)定，如在水利工程管理和保護范圍或河道管理范圍內(nèi)新建項目，需報送相關(guān)建設(shè)方案至水行政主管部門審批，如建設(shè)方案未獲得批準就先行開工建設(shè)的，項目存在被拆除的風險。另需注意的是，廣東省水利廳在2017年曾發(fā)布了《廣東省水利廳關(guān)于加強河道管理范圍和水庫管理及保護范圍內(nèi)光伏發(fā)電建設(shè)項目管理的通知》(粵水建管〔2017〕52 號)(以下簡稱52號文)，并對涉水光伏項目作出了非常嚴格的限制，其明確要求：(1)涉河、涉水庫光伏發(fā)電項目必須經(jīng)水行政主管部門審批同意后方可建設(shè);(2)嚴格控制涉河、涉水庫光伏發(fā)電項目審批。對在河道行洪斷面、水庫正常蓄水范圍內(nèi)建設(shè)的光伏發(fā)電項目，原則上不得審批同意，以確保河道、水庫的防洪安全、供水安全、水工程安全和水生態(tài)安全;(3)嚴格查處涉河、涉水庫光伏發(fā)電項目未批先建的違法行為，各地水行政主管部門要加強巡查，認真排查在河道管理范圍、水庫管理和保護范圍內(nèi)的光伏發(fā)電項目，包括已取得水行政許可的已建、在建項目和未批先建的項目。
據(jù)我們了解，在52號文出臺后，廣東地區(qū)的涉水光伏項目的建設(shè)方案較難獲批通過。因此，我們一般建議漁光互補項目的投資主體在投資前應前往水務(wù)局套圖核查項目選址是否涉及上述特殊區(qū)域，如確實涉及的，應提前避讓。
四、 是否需要辦理漁業(yè)養(yǎng)殖許可問題
8號文要求省級能源局、國土資源主管部門商同級有關(guān)部門，在保障農(nóng)用地可持續(xù)利用的前提下，研究提出本地區(qū)光伏復合項目建設(shè)要求(含光伏方陣架設(shè)高度)及認定標準，并明確監(jiān)管措施，避免對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成影響。從2017年開始，各地陸續(xù)出臺配套政策明確光伏復合項目的認定標準。根據(jù)已出臺的政策，其規(guī)范內(nèi)容大多集中在建設(shè)高度與間距等技術(shù)角度，而并未針對“復合”項目提出特定要求，這也導致各地在判定項目是否屬于“復合光伏項目”及是否可以享受相應政策優(yōu)惠時存在無法可依的情況。
就漁光互補項目而言，其農(nóng)業(yè)部分主要涉及漁業(yè)養(yǎng)殖，為了確認漁光互補項目的“復合性”，一方面應當獲得農(nóng)業(yè)部門的農(nóng)業(yè)實施方案備案，另一方面在項目運營期，項目公司需根據(jù)《漁業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，辦理相應的漁業(yè)養(yǎng)殖許可。當然，項目公司也可以將通過出租或其它方式將魚塘交由其它主體進行養(yǎng)殖，由其按照規(guī)定辦理相應的養(yǎng)殖許可。
關(guān)于漁業(yè)養(yǎng)殖許可辦理問題，《漁業(yè)法》規(guī)定：單位和個人使用國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的全民所有的水域、灘涂的，使用者應當向有關(guān)政府部門申請辦理養(yǎng)殖證。集體所有的或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織使用的水域、灘涂，可以由個人或者集體承包，從事養(yǎng)殖生產(chǎn)，對此部分魚塘是否需要辦理養(yǎng)殖許可存在一定爭議，各地實務(wù)操作不一，根據(jù)我們的經(jīng)驗，廣東省多地均要求辦理養(yǎng)殖許可證。
五、結(jié)語
在用地緊張的東部及南部地區(qū)，漁光互補項目作為復合型光伏項目的一種，在用地方面有天然的優(yōu)勢，但是，與此同時，此類項目用地模式較為特殊，需要考慮的法律政策問題更多，且各地實務(wù)操作不一，如何確保漁光互補項目的用地合規(guī)性更加值得關(guān)注。有關(guān)企業(yè)在投資開發(fā)或并購漁光互補項目時，應當提前了解當?shù)胤烧?，必要時，聘請專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)對項目用地進行全面的法律盡調(diào)，確保地塊具備建設(shè)條件，充分防范風險。
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